La captura suele ser legal
Con pocas excepciones, la “captura” en sí misma no está codificada en la ley. En otras palabras, como fenómeno, a menudo es legal por omisión.
Lo que suele legislarse, regularse, judicializarse y sancionarse son las manifestaciones flagrantes de la captura y la corrupción asociada. El soborno, el nepotismo y ciertas formas de negociación con información privilegiada, por nombrar algunas, son ejemplos de comportamientos y prácticas generalmente prohibidos por la ley.
Si bien algunos síntomas de conducta indebida pueden estar prohibidos y los actores de la demanda son castigados(por ejemplo, el funcionario público que acepta el soborno),tanto la causa de raíz(socavar al Estado por parte de intereses privados o políticos),los actores responsables de la oferta (por ejemplo, el empresario que perpetra la captura), el comportamiento menos flagrante(por ejemplo, el cabildeo)y sus efectos(desigualdad resultante, desafección, concentración del mercado, etc.)a menudo son intocables.
En Sudáfrica, la Comisión Judicial de Investigación sobre Acusaciones de Captura del Estado (la Comisión Zondo) se centró en los actores de la demanda y en los síntomas, recomendando nueva legislación, regulación y enjuiciamiento. Sin embargo, los actores de la oferta — empresas y otros actores privados (no políticos), como la familia Gupta — evitaron el escrutinio en buena medida. Podría decirse que este fue el principal defecto de la Comisión Zondo: no hubo una reforma institucional para regular a los actores privados.
La ausencia de la captura corporativa en los marcos legales, por ejemplo, ha llevado a algunos a cuestionar su validez como concepto pues, a menudo, es legal.En Colombia y Brasil, por ejemplo, prácticas extractivas y agroindustriales que dañan el medio ambiente han sido legalizadas, básicamente obviando la necesidad de capturar a los legisladores, reguladores y jueces que anteriormente eran los objetos invariables de la captura.
Además de legalizar las prácticas de captura, el derecho blando, las normas, las prácticas voluntarias y similares, son también vías importantes hacia la legalidad para los actores de la oferta que buscan capturar al Estado.
“De acuerdo con Sherpa (Francia), “La creación de ‘derecho blando’, es decir, derecho no vinculante, es otra manifestación de este fenómeno de privatización de las normas. Como instrumento para hacer que el capitalismo sea socialmente aceptable, el derecho blando permite a las multinacionales definir sus responsabilidades, ya sea ‘adhiriéndose’ a principios elaborados por los Estados dentro de un marco multilateral o produciendo ellos mismos derecho blando, de manera individual (códigos de conducta, cartas éticas) o dentro de organismos multilaterales. La ineficacia de estas herramientas, que sirven más a las comunicaciones de las empresas y las funciones de relaciones públicas que al acceso de las víctimas a la justicia, ha sido ampliamente denunciada.”