Vacíos legales, regulatorios y judiciales
Más allá de la transparencia tan necesaria, se requieren modelos de aplicación más sólidos para modificar el comportamiento empresarial y regular su conducta.
- Responsabilidad empresarial.A pesar de los importantes avances legales y normativos en el ámbito de las empresas y los derechos humanos, hay muy poco progreso en cuanto a la nueva responsabilidad penal por violaciones de derechos humanos y delitos patrocinados por empresas, la extraterritorialidad (más allá de 5-10 leyes nacionales con cierta aplicabilidad extraterritorial) y el acceso a reparaciones significativas para los titulares de derechos.
De acuerdo con Paloma Muñoz de BSR, “Ideológicamente, y durante muchos años, los Estados no creían en el concepto de responsabilidad empresarial porque el sector privado no puede violar derechos humanos (una visión obsoleta de la década de 1980). Es decir, no hay cultura de derechos humanos en los órganos estatales con respecto a las operaciones empresariales”.
- Derecho internacional consuetudinario / tratado vinculante.Un informe de Open Secrets (Sudáfrica) enfatiza que, “A pesar del poder de las instituciones financieras privadas a nivel global y su papel persistente en los delitos financieros, aún no existe derecho internacional consuetudinario o un tratado vinculante para supervisar las instituciones financieras. Los principios legales para la responsabilidad empresarial, particularmente para delitos pasados, están rezagados con respecto a los de responsabilidad individual.” Continúa explicando cómo, aunque algunas actividades pueden ser legales, ya sea por estatuto u omisión, aún así pueden conducir a delitos.
“En muchos de los casos considerados en este informe, las acciones de las empresas técnicamente no constituyen ‘crímenes’. Muchas actividades económicas (por ejemplo, la transferencia de beneficios) son legales, y las empresas sortearán los límites de la legalidad para extraer el máximo valor posible mientras escapan de las obligaciones legales. Sin embargo, el hecho de que cierta actividad sea ‘legal’ no significa que no pueda tener resultados injustos, o que los únicos crímenes económicos que existen sean aquellos que ya se encuentran codificados en la ley. A menudo, la actividad económica ‘legal’ puede contribuir a aumentar la pobreza y la desigualdad, y puede tener un impacto negativo [sic] en los derechos humanos. Los grupos de la sociedad civil pueden desempeñar un papel vital al abogar para que el Estado desarrolle leyes donde se necesiten nuevos crímenes económicos, o para aumentar la regulación en torno a cierta actividad económica. Debemos permanecer vigilantes para asegurar que la ley pueda cumplir y proteger los derechos constitucionalmente consagrados.” (Open Secrets, “Economic and Crime Report: The Bankers)
- Implementación y cumplimiento de legislación sobre diligencia debida.Existe un escepticismo generalizado en el Sur Global sobre la implementación y aplicabilidad de la diligencia debida en la cadena de suministro europea y leyes similares, lo cual presenta dos aspectos.
Por un lado, para evitar la imposición neocolonial, estas leyes deben adaptarse auténticamente a la realidad de cada jurisdicción extraterritorial. La escasez de leyes de diligencia debida en el Sur Global para reflejar las de Europa es una gran brecha. Un enfoque único no funcionará.
Por otro lado, según ProDESC (México), “[Los casos legales] bajo las leyes de diligencia debida que litigan en los [países anfitriones] pueden tener mayores impactos en la prevención del daño y limitar las prácticas de ciertas industrias. Por ejemplo, en el caso de Électricité de France por parte de ProDESC en Oaxaca, la empresa tenía la intención de llevar a cabo un ‘ejercicio de lista de verificación’ para decir que había cumplido con la ley de diligencia debida de Francia, pero el litigio en México abrió la caja de Pandora y aseguró que la empresa lo tomara en serio.”
- Interferencia judicial. Cuando los fallos favorecen a las comunidades, las empresas interfieren para evitar que sean implementados.
Un claro ejemplo es el caso de la empresa Cerrejón, propiedad de Glencore, en Colombia. A pesar de más de diez fallos a favor de los derechos al agua, la soberanía alimentaria y otros derechos humanos, la empresa que violó estos derechos interfirió con el poder judicial para evitar que se implementaran. Otro caso emblemático en Colombia es la desviación del arroyo Bruno en La Guajira, una zona semidesértica. A pesar de una decisión judicial a favor de la comunidad y el medio ambiente, la empresa Cerrejón presionó al Estado con una demanda, llevándola a tribunales internacionales.
Otra forma en que las empresas ejercen presión sobre los procedimientos y reglas judiciales escooptando indirectamente a los jueces,lo que incluye la financiación corporativa de eventos judiciales, a través de los cuales las empresas financian y participan activamente en congresos, seminarios y cursos para jueces, magistrados y ministros, así como el pago de honorarios por participar en eventos patrocinados por empresas.
- Retrasos judiciales y procesales.En términos de acceso a la justicia, la determinación expedita de violaciones legales de los derechos humanos está emergiendo a nivel mundial. Sin embargo, persisten brechas importantes, que incluyen: la duración de los procesos judiciales, durante los cuales las violaciones de los derechos humanos continúan perjudicando a los titulares de derechos; la falta de especificidad en la legislación —por ejemplo, cómo un juez europeo interpreta si una violación de la debida diligencia en el extranjero constituye o no una violación en el país anfitrión— a menudo resulta en fallos favorables a las empresas; y las reformas a nivel federal o nacional no se codifican y aplican rápidamente a nivel subnacional y local.