Leyes de diligencia debida
Existe un amplio escepticismo en el Sur Global sobre la implementación en el extranjero y la aplicabilidad local de las leyes europeas de diligencia debida en la cadena de suministro. El razonamiento es doble: si no se adaptan de manera auténtica a la realidad de cada país, corren el riesgo de convertirse en otra herramienta de imposición neocolonial; además, a menudo es simplemente más efectivo litigar casos de violaciones en la cadena de suministro en el sistema legal del país anfitrión en el Sur Global, lo que en parte obvia la necesidad de asistencia extraterritorial de la jurisdicción del país de origen en el Norte.
A principios de 2024, cinco países europeos habían aprobado leyes de diligencia debida, codificando efectivamente en sus leyes el Pilar 2 de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos (UNGPs, por sus siglas en inglés). Otros siete han adoptado leyes paralelas sobre temas que van desde el trabajo forzado hasta las cadenas de suministro, y aproximadamente otros cinco tienen propuestas legislativas pendientes sobre diligencia debida, incluyendo varios en América Latina.
A continuación, se presentan observaciones sobre las oportunidades o estrategias que podrían complementar lo que, en el mejor de los casos, es inicialmente un sistema parcheado de leyes y obligaciones algo descoordinadas, principalmente entre los sistemas legales de los países del Norte y del Sur Global:
- ¿Qué se está regulando? Las cinco leyes europeas de diligencia debida actualmente en vigencia conceptualizan y regulan las actividades y violaciones de la cadena de suministro de manera diferente. El concepto de “vigilancia” en un país puede diferir de la “diligencia debida” en otro, así como las “cadenas de suministro” pueden no incluir todas las actividades comerciales, mientras que las “condiciones decentes” en un país determinado pueden no tener un equivalente directo en otra jurisdicción. Si esto ya es confuso entre cinco países relativamente similares de la Unión Europea, ¿cómo podemos esperar que sea más sencillo al examinar sus cadenas de suministro en más de 200 países con sistemas legales muy diferentes? Del mismo modo, ¿qué pasa si una violación en un lugar, digamos Francia, no es una violación en otro, digamos México, porque las leyes de los países de origen y de acogida codifican y regulan de manera diferente la conducta empresarial y los derechos humanos? Para complicar aún más las cosas, ¿podemos esperar que un juez en la jurisdicción del Norte Global sea un experto en las leyes, regulaciones, normas, prácticas y estándares de evidencia de más de 200 países en todo el mundo? En este sentido, incluso si hay un argumento sobre la violación de una ley de diligencia debida en el extranjero, ¿cómo podemos estar seguros de que es ilegal o si se cometió un delito?
- ¿Legislación espejo o legislación hermana? Si la diligencia debida en la cadena de suministro ha de ser efectiva, los sistemas legales de los países de origen y de acogida deben ser capaces de entenderse entre sí. En el ejemplo europeo, los países del Sur Global necesitan una legislación similar que criminalice de manera homogénea las violaciones y conductas censurables para asegurar una prosecución y aplicación exitosas. ¿Es esto factible? O, ¿se necesita una ley de deforestación en el país de acogida, por ejemplo, que requiera monitoreo, trazabilidad y transparencia de la cadena de suministro para aligerar la carga probatoria de una demanda de diligencia debida presentada en Europa? En principio, esto ciertamente facilitaría encontrar corrupción, robo o actividad ilegal si pudiéramos detectarla. En el sector alimentario, por ejemplo, los Estados monitorean de cerca la contaminación y pueden responder casi instantáneamente a los problemas. Si podemos hacer esto por razones de salud humana, ¿no podemos adaptarnos para hacer lo mismo con los productos forestales, las reclamaciones de trabajo forzado y otros problemas de la cadena de suministro?
Si bien la situación actual encuentra a los países europeos aprobando legislaciones de diligencia debida y considerando cómo se aplican al Sur Global, hay una parte significativa del comercio internacional que no fluye verticalmente, por así decirlo, sino más bien horizontalmente. Las empresas sudafricanas obtienen productos de Namibia. México de Guatemala. China de Bangladesh. Y así sucesivamente. Esta dinámica Sur-Sur, con sus variaciones específicas de cada país y regionales, también debe ser considerada mientras los países del Sur Global reflexionan sobre legislaciones reflejo o hermanas.
- ¿Resultados en materia de derechos humanos? ¿Garantizan las leyes de diligencia debida realmente resultados en materia de derechos humanos? Si una práctica legal o quizás legalmente ambigua en un país anfitrión se considera ilegal en un país de origen en Europa, ¿podrían las repercusiones —pérdida de negocios, desempleo, represalias, etc.— para el titular de los derechos ser en realidad peores que la práctica “ilegal” según la ley europea? La cuestión más profunda es si la implementación de estas leyes de diligencia debida priorizará los resultados en materia de derechos humanos para el titular de los derechos por encima de todo lo demás.
Aunque en un campo diferente, la organización de derechos humanos en vivienda The Shift, con sede en Canadá, ha propuesto “el primer marco integral que proporciona a los gobiernos y a los inversores orientación para abordar de manera efectiva la financiarización de la vivienda de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos”, conocido como Directrices de The Shift. En el contexto de la diligencia debida, ¿tienen los jueces europeos un marco similar que priorice los resultados en materia de derechos humanos? The Shift recomienda herramientas adicionales, como oficinas de ombudsman y evaluaciones de impacto en derechos humanos, para garantizar que los resultados en materia de derechos humanos sean prioritarios en cualquier enfoque sectorial. De lo contrario, corremos el riesgo de reemplazar un daño con otro.
A pesar del escepticismo, algunos actores ven una forma de avanzar de hacer que la diligencia debida en las cadenas de suministro funcione. Para Alejandra Ancheita de ProDESC (México), por ejemplo, “La decisión de la Comisión de Justicia de la Unión Europea sobre [la Directiva de Debida Diligencia en Materia de Sostenibilidad Corporativa (CSDDD, por sus siglas en inglés)] será importante de implementar. Sin embargo, debe implementarse de acuerdo con las comunidades del Sur Global de manera verdaderamente colaborativa, no extractiva. Esto podría tener un gran impacto y detonar otros mecanismos, como la investigación estratégica, la prevención de daños, etc. La responsabilidad conjunta o solidaria entre subsidiarias también es un elemento a añadir y utilizar. Esto hace que la colaboración Norte-Sur sea más fuerte y evita la brecha de desigualdad con respecto al acceso a los derechos y recursos. Estas oportunidades legales ofrecen mucho, especialmente desde una perspectiva transnacional. Sin embargo, lo que aún no funciona en las leyes de diligencia debida es que son desconocidas en el Sur; no hay capacitación para usarlas y poca socialización sobre cómo prevenir proyectos en lugar de reaccionar ante ellos. Este problema radica en las OSC, especialmente en el Sur Global”.
Después de numerosos retrasos, la Comisión Europea aprobó la CSDDD en marzo de 2024. Sin embargo, para llegar a un acuerdo, el proyecto de ley final fue significativamente diluido. Originalmente, la CSDDD se aplicaba a empresas con 500 empleados y un volumen de negocios de €150 millones. Estos umbrales se elevaron a 1.000 empleados y un volumen de negocios de €450 millones (representando aproximadamente el 0,05% de las empresas y actividades comerciales de la Unión Europea). A partir de marzo de 2024, el proyecto de ley aún requería la aprobación del Parlamento Europeo y su posterior transposición a la ley nacional por parte de los Estados miembros.