Reforma judicial y de litigio
Si queremos abordar el problema de la captura, debemos ser capaces de demostrar nuestro caso en un tribunal de justicia; sin el descubrimiento previo al juicio, este proceso es exponencialmente más difícil.
- La Oficina del Protector del Pueblo: En Sudáfrica, estainstitución estatal independienteestá encargada de “investigar, rectificar y remediar cualquier conducta indebida o perjudicial en los asuntos estatales y resolver disputas relacionadas mediante mediación, conciliación, negociación y otras medidas para garantizar una toma de decisiones pública justa, receptiva y responsable y la prestación de servicios”. Escribió elinformeoriginal “Estado de Captura” que llevó a la formación de la Comisión Zondo. Tiene la posición y la influencia para ser una fuerza anticorrupción realmente importante, así como un buen modelo para Defensores del Pueblo en todo el mundo.
- Investigaciones y procesamientos multi-jurisdiccionales: A pesar de las innovaciones inherentes en el proceso sudafricano para abordar la captura del Estado, una lamentación común de los observadores fue la incapacidad del Estado, hasta ahora, para cooperar con otros países para llevar a cabo investigaciones y procesamientos paralelos en las jurisdicciones extraterritoriales desde donde la familia Gupta practicaba la captura corporativa. “Los reguladores y autoridades de cumplimiento de diferentes países están colaborando más en su enfoque para combatir el soborno y la corrupción: el Grupo de Trabajo sobre Soborno de la OCDE actualmente cuenta con 44 miembros partes. Las corporaciones y sus abogados deben tener en cuenta esta posibilidad y estar preparados para la posibilidad de que una investigación aislada se convierta en un asunto multi-jurisdiccional. La posibilidad de enfrentar múltiplesprocesamientos y divulgaciones regulatoriases muy real”.
- Responsabilidad penal para el objeto de la captura del Estado: Una de las recomendaciones clave de laComisión Zondofue pedir “al gobierno que considere la creación de un delito estatutario que convierta en delito penal para cualquier persona investida de poder público utilizar ese poder de manera intencionada de cualquier manera que no sea ‘de buena fe para un propósito adecuado'”.
- Leyes de descubrimiento previo al juicio: Parte del problema de la caja negra es que carecemos de datos, pruebas transaccionales y metodologías para identificar, rastrear y medir la captura. En los EE. UU. y la mayoría de otros países de derecho consuetudinario, existen leyes de descubrimiento previo al juicio para que los abogados puedan preparar la evidencia antes de un juicio, dándole efectivamente al demandante y al demandado la mejor oportunidad posible para preparar sus argumentos, así como capacidades de gestión de casos más efectivas para el juez. Los EE. UU. tienen las leyes de descubrimiento previo al juicio más favorables, mientras que prácticamente todos los países de derecho civil no tienen descubrimiento previo al juicio, en lugar de confiar en que los abogados y jueces presenten pruebas una vez que comience un juicio. El Convenio de La Haya sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial es un tratado multilateral que prevé procedimientos para obtener pruebas en países extranjeros; sin embargo, su utilidad depende de la cortesía con instituciones o leyes equivalentes en esos países.
- Jurisprudencia: Muchos expertos mencionan la importancia de utilizar litigios estratégicos para establecer nueva jurisprudencia como defensas contra la gran corrupción y la captura del Estado. Según Devi Pillay del Instituto de Investigación de Asuntos Públicos (PARI, por sus siglas en inglés), “Gran parte de la movilización legal ha sido llevar al gobierno a los tribunales. Eso terminó con reformas para hacer que el gobierno funcione y cambie. Fue el fruto de una movilización exitosa de la sociedad civil. Buenos ejemplos incluyen: Consejo para el Avance de la Constitución Sudafricana, Libertad bajo la Ley y la Fundación Helen Suzman. Muchos de estos casos pivote terminaron con principios legales anticorrupción, que establecieron un precedente importante. Una innovación son los principios que deben tener las unidades anticorrupción en primer lugar”.